第28966808號“頂歆”
商標(biāo)（以下稱申請商標(biāo)），申請人為湖北XX電子商務(wù)有限公司，指定使用在第25類“服裝”等商品項目上。
經(jīng)查，該申請人自2017年12月以來，短期內(nèi)申請了800多件商標(biāo)，大部分是由兩個漢字組成的商標(biāo)，且同一文字反復(fù)出現(xiàn)，文字組合基本無含義，主要使用在第25類商品上。如圖所示：
經(jīng)過大量的案例收集并歸納總結(jié)，商標(biāo)審查部門對大量惡意注冊及搶注商標(biāo)行為按搶注對象進(jìn)行了分類，一般來說，可以歸納為這幾種類型：
1.惡意攀附他人商譽(yù)，在相同類似或非類似商品上大量摹仿、抄襲、搶注他人馳名商標(biāo)或其他較高知名度商標(biāo)，擾亂商標(biāo)注冊秩序的惡意注冊行為；
2.大量申請知名人物姓名、企業(yè)字號、電商名稱等明顯侵犯他人在先權(quán)利，擾亂商標(biāo)注冊秩序的惡意注冊行為；
3.大量囤積風(fēng)景區(qū)名稱、縣級以下行政區(qū)劃名稱、戲曲名稱、歌曲名稱、古詩詞名稱、行業(yè)術(shù)語、熱點詞匯等屬于公有領(lǐng)域標(biāo)識的。
在商標(biāo)審查實踐中，上述三種大量申請行為，可以統(tǒng)稱為“惡意注冊申請”或“大量搶注商標(biāo)”行為，審查部門對這些行為打擊的態(tài)度是明確的。
近年來，隨著商標(biāo)確權(quán)行政機(jī)關(guān)及各級商標(biāo)確權(quán)法院對“惡意注冊申請”的打擊力度的加大，以“任意”或“臆造”的商標(biāo)標(biāo)識形式來囤積申請商標(biāo)，規(guī)避打擊的行為大量出現(xiàn)。此類申請人刻意避免抄襲摹仿他人商標(biāo)、搶注他人其他在先權(quán)利或搶注公共資源名稱，大量申請“臆造性”或者“任意性”文字或圖形，注冊成功后甚至申請過程中轉(zhuǎn)售給需要的市場主體牟利。對這類申請，我們姑且可稱之為“單純性囤積商標(biāo)”行為?！皢渭冃远诜e商標(biāo)”申請人明顯具有投資商標(biāo)標(biāo)識的目的，短期內(nèi)申請商標(biāo)數(shù)量巨大，往往伴有網(wǎng)上兜售商標(biāo)行為，其申請商標(biāo)顯然非出于自身使用的需要。
但是，同時也應(yīng)注意到，由于商標(biāo)標(biāo)識形式上的合法性及看待問題的角度不同，對于這類申請行為，如何規(guī)制甚至要不要規(guī)制，在理論上都存在爭議。有一種觀點認(rèn)為，“囤積”商標(biāo)的商標(biāo)投資人，在整個商標(biāo)供需的鏈條中，實際上是自己花錢，承擔(dān)了商標(biāo)注冊的等待時間、商標(biāo)被駁回以及商標(biāo)賣不出去等可能的風(fēng)險，換回了那些權(quán)利確定的商標(biāo)。他們滿足了那些需要立即使用商標(biāo)，卻沒有時間等待，不想損失時間和機(jī)會成本的企業(yè)的真實需求。這種觀點有一定的說服力，特別是商標(biāo)審查周期較長的情況下，“單純性囤積商標(biāo)”申請人出現(xiàn)自然具有合理性。況且，“囤積”不等于“惡意”，不以使用為目的的商標(biāo)注冊也不能簡單認(rèn)定為惡意注冊，特別是在中國商標(biāo)法“注冊主義”的背景下，更不能把兩者等同。
但即使采取“商標(biāo)注冊主義”制度的國家，依然要求商標(biāo)申請注冊人將商標(biāo)真實投入到商業(yè)貿(mào)易中，才能真正獲得商標(biāo)權(quán)。我國《商標(biāo)法》也對商標(biāo)使用提出了明確要求，對連續(xù)三年不使用的商標(biāo)予以撤銷?！渡虡?biāo)法》第四條強(qiáng)調(diào)，商標(biāo)申請人是為了“在生產(chǎn)經(jīng)營活動中”使用商標(biāo)而提出商標(biāo)注冊申請，明確了申請注冊商標(biāo)的唯一目的。毫無疑問，商標(biāo)使用才是商標(biāo)存在的意義，沒有使用的商標(biāo)僅僅是“符號”罷了，從某種意義上說，這些“符號”不具有商標(biāo)的真正價值。而以“圈地”的方式大量占據(jù)符號資源的做法，有悖于我國商標(biāo)注冊制度設(shè)立的初衷，明顯不具有正當(dāng)性。這類申請行為的危害是毋庸置疑的，一方面會造成其他有正常注冊及使用需求主體的時間成本及金錢成本相應(yīng)增加，擠占了有真正需求的商標(biāo)申請人的商標(biāo)符號資源；另一方面，這種囤積注冊導(dǎo)致我國商標(biāo)注冊數(shù)量的增長存在不少水分，也極大增加了商標(biāo)確權(quán)部門的行政成本，導(dǎo)致行政司法資源的浪費。
2018年10月31日，商標(biāo)局在官方網(wǎng)站上發(fā)布了一條題為“商標(biāo)局向非正常商標(biāo)申請行為說‘不’”的新聞，通告商標(biāo)局一次性駁回了非正常申請商標(biāo)1.6萬件，其中就包括大量“單純性囤積商標(biāo)”。近期，國家知識產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為的若干規(guī)定》第三條（五）、（六）項明確這類行為屬于非正常申請行為，其中（五）項“短時間內(nèi)大量申請商標(biāo)注冊，明顯超過合理限度”、（六）項“申請商標(biāo)注冊缺乏真實使用意圖，沒有對商品或者服務(wù)取得商標(biāo)專用權(quán)的實際需要”僅強(qiáng)調(diào)“明顯超過合理限度”和“缺乏實際需要”，而不考慮商標(biāo)是否搶注或臆造。這非常明確地表明了商標(biāo)審查機(jī)關(guān)反對這類行為的態(tài)度。
在現(xiàn)有法律框架內(nèi)打擊這類囤積行為，特別是在審查階段進(jìn)行主動攔截，具有法律適用等多個問題，真正實現(xiàn)全面規(guī)制恐怕需要修訂后的《商標(biāo)法》發(fā)揮作用了。但這并不意味著現(xiàn)階段就不能有所作為。近年來，商標(biāo)局提出“打擊惡意注冊關(guān)口前移”，在商標(biāo)審查中旗幟鮮明地打擊惡意注冊，應(yīng)該也包括這類“單純性囤積商標(biāo)”行為。事實上，大量的囤積申請商標(biāo)在審查階段被駁回，真正被初步審定或者進(jìn)入后續(xù)程序的惡意和囤積申請商標(biāo)當(dāng)屬少數(shù)。可以說，商標(biāo)審查部門在充當(dāng)阻擊惡意和囤積商標(biāo)第一關(guān)的作用非常明顯。但怎樣駁回這類“囤積商標(biāo)”確實存在不少困難。
首先是法條適用問題。由于《商標(biāo)法》中沒有可以直接適用的條款，如何在現(xiàn)有法律框架內(nèi)選擇合適的法條成為爭議問題。商標(biāo)局一直試圖在審查階段適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項來處理包括此類情形在內(nèi)的大量惡意注冊行為。而司法機(jī)關(guān)基于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項是適用于商標(biāo)標(biāo)識本身的不良性來否定這種做法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第五條就明確“商標(biāo)標(biāo)志或者其他構(gòu)成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十條第一款第（八）項規(guī)定的‘其他不良影響’”。按此規(guī)定，適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項駁回此類情形的行政駁回決定在法院程序中必然敗訴。有人主張直接適用《商標(biāo)法》第四條，但由于《商標(biāo)法》第四條是原則性條款，直接適用該條款決定個案存在法律適用問題。去年年底以來，商標(biāo)局決定引入《商標(biāo)法》第三十條前半句“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定”作為此類商標(biāo)申請情形的具體駁回條款。但第三十條前半句“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定”應(yīng)該是指在商標(biāo)法具體條款有明確規(guī)定的禁止性注冊情形，比如第十條、第十一條規(guī)定的絕對理由情形。商標(biāo)審查實踐中長期以來僅將其作為程序性條款適用。故適用該條款還是值得商榷的。
《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第六部分“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊審理標(biāo)準(zhǔn)”2.21（3）項規(guī)定“系爭商標(biāo)申請人申請注冊大量商標(biāo)，且明顯缺乏真實使用意圖的”為“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”的行為，可以適用《商標(biāo)法》第四十四條予以無效宣告。最高法院【（2017）最高法行申4191號】判決（這個案件在評審程序中是筆者負(fù)責(zé)裁定的）明確囤積商標(biāo)行為屬于商標(biāo)法第四十四條規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段”的范圍。且商標(biāo)評審中已將這個法條適用于未注冊商標(biāo)，實踐中也得到各級法院的認(rèn)可。筆者認(rèn)為，在《商標(biāo)法》完成修訂工作前，以《商標(biāo)法》第四十四條加引第四條不失為現(xiàn)階段一個較穩(wěn)妥的做法。
其次是商標(biāo)囤積的認(rèn)定問題?！皢渭冃远诜e商標(biāo)”行為情況復(fù)雜，有的是一次性大量申請，有的是分批次申請，有的以自然人身份申請，更多的是以公司身份申請，有的更是注冊多個公司分批申請。對此類情形的認(rèn)定，商標(biāo)審查員應(yīng)該從四個方面來考慮：一是看商標(biāo)申請數(shù)量，二是看商標(biāo)申請人主體情況，三是看涉嫌囤積商標(biāo)的構(gòu)成形式，四是看申請人有沒有申請注冊后主動進(jìn)行兜售行為。從數(shù)量上來說，這類申請人往往存在短期內(nèi)申請幾百上千件商標(biāo)的行為，但對于審查員來說，很難有一條明確的申請數(shù)量分割線，這就容易造成個案中準(zhǔn)駁不一的問題。從申請人主體來看，此類申請人以自然人居多，但也不乏公司主體，而有的情況則更為復(fù)雜，很多“囤積人”為逃避打擊，以“馬甲”、“外掛”的方式注冊了很多市場主體，使得辨別這類行為更加困難。從商標(biāo)構(gòu)成形式上說，涉嫌囤積商標(biāo)多在構(gòu)成上留下蛛絲馬跡，如申請商標(biāo)這樣的大量的無含義的漢字組合實踐中較易發(fā)現(xiàn)，但也有精心“臆造”的獨創(chuàng)性詞匯、圖形，這類囤積申請就較難辨別。很多申請人在申請商標(biāo)過程中或申請成功后在網(wǎng)上掛牌兜售，但也有很多查不到兜售行為。總之，對“囤積注冊”的認(rèn)定存在很多難點，審查員要花去大量時間，綜合分析各種情況后做出判斷，即便如此實踐中仍是存在很多“漏網(wǎng)之魚”。
順帶一提，市場主體為了防止市場混淆，一次性在不同類別上大量注冊商標(biāo)，或者為了防御惡意摹仿大量注冊商標(biāo)的行為，應(yīng)不屬于上述“囤積商標(biāo)”行為，也不會被以“囤積商標(biāo)”為由駁回。
申請商標(biāo)的駁回通知書如下：
來源：商標(biāo)審查協(xié)作廣州中心
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